广州刑事律师,广州越秀区刑事律师,广东刑事辩护律师,刑事律师审理法院：

北京市第一中级人民法院

案件类型：

刑事

裁判日期：

2013-1-02

审理程序：

二审

被上诉人：

欣某

文书性质：

裁定

文书正文

裁判要点

在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第23条

基本案情

2010年7月26日，被告人欣某使用伪造的户口本、身份证，冒充房主即欣某之父的身份，在北京市某区某房地产经纪有限公司，以出售该区某路某号楼一处房屋为由，与被害人陈某签订房屋买卖合同，约定购房款为100万元，并当场收取陈某定金1万元。同年8月12日，欣某又收取陈某支付的购房首付款29万元，并约定余款过户后给付。后双方在办理房产过户手续时，欣某虚假身份被某区住建委工作人员发现，余款未取得。2010年4月23日，欣某被公安机关查获。次日，欣某的亲属将赃款退还被害人陈某，被害人陈某对欣某表示谅解。

裁判结果

北京市某区人民法院经审理于2011年8月23日作出(2011)刑初字刑事判决，以为被告人欣某的行为已构成合同诈骗罪，数额巨大，一起鉴于其如实供述违法事实，在亲属帮助下退赔悉数赃物，取得了被害人的体谅，依法对其从轻处罚。公诉机关北京市某区人民检察院指控罪名成立，但以为数额特别巨大且系违法未遂有误，予以更正。遂确定被告人欣某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。宣判后，公诉机关提出抗诉，以为违法数额应为100万元，数额特别巨大，而原判未点评70万元未遂，仅根据既遂30万元确定违法数额巨大，系适用法律过错。北京市人民检察院榜首分院的支撑抗诉定见与此一致。欣某以原判量刑过重为由提出上诉，在法院审理过程中又申请撤回上诉。北京市榜首中级人民法院经审理于2013年12月2日作出（2013）一中刑终字第4134号刑事裁决：准许上诉人欣某撤回上诉，维持原判。

裁判理由

法院收效裁判认为：欣某以非法占有为意图，冒用别人名义签订合同，其行为已构成合同诈骗罪。一审判决事实清楚，依据的确、充沛，定性精确，审判程序合法，但未评价未遂70万元的犯罪事实不当，予以纠正。依据刑法及司法解释的有关规定，考虑欣某合同诈骗既遂30万元，未遂70万元但可对该部分减轻处罚，欣某如实供述犯罪事实，退赔悉数赃物取得被害人的体谅等要素，原判量刑在法定刑起伏之内，且抗诉机关亦未对量刑提出异议，故应予保持。北京市某区人民检察院的抗诉定见及北京市人民检察院榜首分院的支撑抗诉定见，酌予采用。鉴于二审期间欣某申请撤诉，撤回上诉的申请契合法律规定，故二审法院裁定依法允许撤回上诉，保持原判。本案争议焦点是，在数额犯中违法既遂与未遂并存时如何量刑。最高人民法院、最高人民检察院《关于处理诈骗刑事案件详细使用法令若干问题的解说》第六条规则：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别到达不同量刑起伏的，按照处分较重的规则处分；到达同一量刑起伏的，以诈骗罪既遂处分。”因而，关于数额犯中违法行为既遂与未遂并存且均构成违法的状况，在断定全案适用的法定刑起伏时，先就未遂部分进行是否减轻处分的点评，断定未遂部分所对应的法定刑起伏，再与既遂部分对应的法定刑起伏比较，断定全案适用的法定刑起伏。假如既遂部分对应的法定刑起伏较重或许二者相同的，应当以既遂部分对应的法定刑起伏断定全案适用的法定刑起伏，将包含未遂部分在内的其他情节作为断定量刑起点的调理要素进而断定基准刑。假如未遂部分对应的法定刑起伏较重的，应当以未遂部分对应的法定刑起伏断定全案适用的法定刑起伏，将包含既遂部分在内的其他情节，连同未遂部分的未遂情节同时作为量刑起点的调理要素进而断定基准刑。

本案中，欣某的合同诈骗犯罪行为既遂部分为30万元，依据司法解释及北京市的详细履行规范，对应的法定刑起伏为有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分为70万元，结合本案的详细情况，应当对该未遂部分减一档处分，未遂部分法定刑起伏应为有期徒刑三年以上十年以下，与既遂部分30万元对应的法定刑起伏相同。因而，以合同诈骗既遂30万元的根本犯罪事实断定对欣某适用的法定刑起伏为有期徒刑三年以上十年以下，将未遂部分70万元的犯罪事实，连同其照实供述犯罪事实、退赔悉数赃物、获得被害人谅解等同时作为量刑情节，故对欣某从轻处分，判处有期徒刑六年，并处分金人民币六万元。