【广州刑事律师】

行为人利用香港“六合彩”的中奖号码接受他人投注的，其构成赌博罪还是非法经营罪？

广州刑事律师,广州天河区刑事律师,专业刑事律师,广州知名刑事律师

【广州知名刑事律师团队、皓哲律师团队】

基本案情

2017年5月，被告人赖某个人坐庄，利用香港“六合彩”的中奖号码，由刘某（另案处理）在AA乡做下线协助赖某接受投注，期间刘某为赖某代码向钟某、黄某等人多次非法销售六合彩，金额共计6.3万元，赖某非法获利3.97万元。案发后，被告人非法获利3.97万元已退清。

赖某的行为后被公安机关侦破，并由检察机关向广东省Y县人民法院起诉。

 广州刑事律师,广州天河区刑事律师,专业刑事律师,广州知名刑事律师

【广州知名刑事律师团队、皓哲律师团队】

法院认为

本案的争议焦点是：赖某利用香港六合彩的中奖号码接受投注的行为是构成非法经营罪还是赌博罪。

法院认定赖某的行为构成赌博罪，主要理由是：

第一，从犯罪的客观方面看，赖某并未真正发行和销售彩票，而是以庄家的名义与他人对赌。本案中赖某所实施的行为方式，形式是庄家利用香港“六合彩”的中奖号码自行设定赔率，不采用香港“六合彩”彩票那种有固定格式的书面凭证形式，而是使用只有作案人员自己明白的特殊符号，在国内通过电话、手机短信接单等方式接受投注，投注的资金并未流入香港“六合彩”机构，待中奖号码公布后，由庄家兑付奖金。

此类行为的特点是活动组织者以庄家身份与他人进行对赌和相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，而并未真正发行和销售彩票。因此，该行为特征符合赌博的客观要件，而不符合《解释》有关“非法经营罪”要求“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的客观要件。

第二，从犯罪的客体上看，赖某利用开奖结果接受投注的行为侵犯的是社会管理秩序而非市场经济秩序限，仅仅对有限范围内社会管理秩序造成较大程度的侵扰，但对我国彩票市场秩序并未产生实质性的影响，不符合非法经营罪的客体要件。

第三，从犯罪的社会危害性上看，本案行为的社会危害性远小于实际发售彩票的行为所造成的危害程度。因后者存在以“彩票”形式发行和销售的行为，主要侵害到国家对彩票市场的管理；而前者由于行为人没有采用“彩票”形式，投注者的范围有限，未干扰正常的彩票市场，不会直接侵犯特定的许可证制度和市场准入制度，社会危害性比较而言更小。

广州刑事律师,广州天河区刑事律师,专业刑事律师,广州知名刑事律师

【广州知名刑事律师团队、皓哲律师团队】

律师评析

行为人利用香港“六合彩”的中奖号码接受他人投注的，其行为构成赌博罪：

第一，行为人不存在发行和销售彩票的实际行为，其行为的本质是以庄家的名义与他人对赌；

第二，行为人侵害的是社会管理秩序，未对整个彩票市场经济秩序产生恶劣影响；

第三，行为的社会危害性小于实际发售彩票的行为所造成的危害程度。因此，行为人利用香港“六合彩”的中奖号码接受他人投注的，其构成赌博罪。

 广州刑事律师,广州天河区刑事律师,专业刑事律师,广州知名刑事律师

《刑法》中有关非法经营罪的规定：

违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

 广州刑事律师,广州天河区刑事律师,专业刑事律师,广州知名刑事律师

《刑法》中有关赌博罪的规定：

以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。。

《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》

未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。